代孕

Caroline Langley 梁麗蓮從事國際家事法逾三十年，執業地區包括香港、英格蘭及威爾斯、愛爾蘭及科羅拉多州。本頁闡述香港法律如何處理代孕及跨國家庭。她的已彙報案例載於此處。請注意，以下內容只屬一般資訊，並非法律意見。

為何這很重要

香港對同性父母身分的法律承認仍在發展中，而這方面的不足對兒童的影響最大。法律落後於家庭生活：同性伴侶及其子女須面對未能反映現代家庭結構的規則。當親子關係在法律上不完整時，非傳統家庭的兒童便處於脆弱及缺乏保障的境地。法院正在改變，近期的里程碑判決帶來真正的希望。指導原則很簡單。法律必須以兒童的最佳利益及真實的家庭生活為依歸，而非以過時的家庭模式假設為依據。

法律上的父母身分：基礎

法律所指的父母身分是甚麼？

父母身分並非單憑基因或妊娠決定。第一是基因聯繫，即孕育孩子的配子。第二是妊娠聯繫，即懷孕及分娩。此外還有社會及心理上的聯繫：家事法承認心理上的父母身分，與基因及妊娠上的父母身分有別但同等重要。這一點很重要，因為法律上的父母身分帶有可強制執行的權利及責任，旨在保護兒童。

適用於代母及配偶的預設規則

香港法律以妊娠及婚姻為基礎的推定為起點。在預設情況下，懷孕並分娩孩子的女子是法律上的母親。如她已婚，她的丈夫會被視為父親。沒有懷孕的意向父母並不符合這項推定，同性伴侶亦然。

為何生物學以外的承認也重要

法律上的父母身分給予兒童穩定的法律身份，而不只是一個稱謂。如沒有這身份，父母與子女的關係在社會上可以是真實的，但在法律上卻不完整，亦沒有可強制執行的補救。對兒童而言，這代表不確定性、較少法律保障及經濟上的不利，包括在繼承方面。

《人類生殖科技條例》下的代孕

規管代孕的法律

代孕受《人類生殖科技條例》（第561章）（HRTO）規管。這是一個嚴格的框架。商業代孕被全面禁止。非商業代孕原則上獲准許，但其範圍狹窄，實際上亦受到限制。

HRTO 禁止的事項及其重要性

這些禁令決定了在任何人上法庭之前可以做甚麼。第17條訂明，就代母安排付款屬罪行。非商業代孕缺乏清晰、可強制執行的保障，實際上只適用於已婚異性伴侶。而分娩的女子在法院為委託父母作出供應配子的人獲判定為父母的命令（Parental Order）之前，仍是法律上的母親。

為何很多伴侶前往海外

這些限制促使伴侶到海外組織家庭，很多同性伴侶前往海外，以求孩子與雙方都有聯繫。但 HRTO 的禁令可具有域外效力，因此有關罪行仍可能被視為在香港干犯。這當中無法一刀兩斷。

域外效力在實際上帶來的影響

在海外組織家庭，並不會令香港法律失效。無論懷孕或安排在哪裏進行，風險都會跟隨家庭，海外並沒有安全的避風港。原則是：及早規劃，在本地規劃。在作出安排之前，以及孩子出生之後，都應尋求香港的法律意見。

判定為父母的命令：關鍵機制

甚麼是判定為父母的命令，為何必須取得

根據《父母與子女條例》（第429章）第12條作出的判定為父母的命令，訂明在法律上須將孩子視為委託父母的孩子。判定為父母的命令賦予法律身份及地位，界定孩子是誰的孩子，並讓孩子在家庭中擁有穩固的位置。判定為父母的命令不可撤銷，而這正是它如此穩定的原因。

為何不能以法院監護或領養取代

法院監護不會令孩子在法律上成為委託父母的孩子，其作用較近似可能終止的管養權。領養未必能以相同方式承認基因聯繫，而且可能較慢及較複雜。如沒有判定為父母的命令，孩子與親生父親或委託父親之間可能根本沒有任何法律關係。判定為父母的命令是令法律與真實家庭生活一致的關鍵機制。

申請判定為父母的命令的資格要求

申請取決於一系列法定要求：

時限：申請須在孩子出生後六個月內提出。
同意：代母及任何相關配偶必須在完全明白的情況下無條件同意。
付款：只限合理開支，不得涉及任何商業成分。
居所及司法管轄權：有關孩子居住地點及法院司法管轄權的要求。
年齡：申請人必須符合最低年齡規定。
配子：必須使用其中一名或兩名申請人的配子。
推定：法律視誰為父母。同性伴侶可能在這方面被排除。

誰的配子？各種組合

卵子及精子可分別來自意向父母、捐贈人或代母。組合方式決定法律所考慮的基因聯繫。

卵子	精子
意向父母	意向父母
意向父母	捐贈人
捐贈人	意向父母
捐贈人	捐贈人
代母	意向父母
代母	捐贈人

DNA 測試的證據標準

第12(1)(b)條規定須提供證據，證明意向父母與嬰兒之間的基因聯繫，方法是進行具法律效力的 DNA 親子鑑定（保管鏈）測試。具法律效力的測試與家用測試有三點不同：由獨立第三方在有文件記錄的身份核實下採集樣本；樣本由採集、分析以至報告均可追溯；以及報告可在法庭上獲接納為證據。化驗所必須獲 AABB 認可，或由 ILAC MRA 簽署機構按 ISO/IEC 17025 認可。原訟法庭兩者皆接納。

判定為父母的命令所需文件的認證

聯合誓章只須在高等法院登記處或在並非代表任何一方的律師面前宣誓。香港身份證及護照的清晰副本已足夠，毋須宣誓或公證。香港及美國均是《海牙加簽公約》的締約方，因此加簽是為香港法院認證美國文件的認可方式。雖然沒有法例規定，但這是標準做法。須為以下文件辦理加簽：出生證明書的核證副本、確立親子關係的判決、妊娠代母及其丈夫經公證的誓章、妊娠代母協議，以及中介機構合約。

數碼簽署

妊娠代母協議是證明有關安排的主要文件，而法院必須在兒童福利及公共政策兩方面均信納。《電子交易條例》（第553章）附表1因某些文件具深遠法律效力，將其排除於電子簽署之外。妊娠代母協議（GCA）並未列於附表內，但由於它涉及孩子的誕生及法律上父母身分的重新分配，法院可將其視作與附表所列的遺囑、信託及授權書相同。讓一份決定孩子法律上父母是誰的文件，只須在螢幕上點擊即可簽署，而公證人更從未與簽署人同處一室，這並不合理。親身簽署可防範脅迫、冒充及人口販運。完全數碼化的程序會令這些保障全部消失。

異性與同性伴侶的納入有何不同

已婚異性伴侶較有可能符合法定條文的字眼。同性伴侶往往被排除於第12條的判定為父母的命令之外，必須依賴其他途徑。

無法取得判定為父母的命令時的替代方案

這些途徑都是次選：在孩子出生的國家辦理領養，或在香港社會福利署的一般程序以外辦理私人領養。很多時只有一名家長能獲承認。結果是開支、延誤、訴訟風險，以及同一家庭內不平等的承認。

同意、付款及出生證明書

為何同意決定案件結果

由於判定為父母的命令不可撤銷，並賦予重要的法律地位，法院會嚴格審視同意。代母的同意是否自由及知情？任何合法配偶是否亦在完全明白命令所涉內容的情況下無條件同意？代母如拒絕同意，或許因為她覺得受到不公平對待，可令整項申請失敗。

為何付款規則重要

只准許支付合理開支，或經法院授權或批准的款項。任何看似具商業性質的付款，都可能違反 HRTO 第17條。這可令安排本身屬違法，亦可阻礙孩子出生後獲得法律承認。

海外出生證明書是否足夠？

未必。香港可應用本身有關親子關係的推定。即使基因父親的名字已列於海外出生證明書上，有關關係可能仍須透過正確途徑，例如判定為父母的命令，予以確認。見 CS and Another v SW [2024] HKCFI 2326，一宗涉及泰國、柬埔寨及香港的案件。否則，委託父親可能被視為沒有任何可強制執行的權利，並須經歷漫長、類似領養的程序。

這對家庭造成的影響

實際存在的家庭與法律承認的家庭之間出現落差。父母與子女的關係在法律上仍不完整。孩子在繼承及獲得贍養方面的地位較弱，家庭在入境事宜及日常法律生活中亦持續面對風險。

同性領養：一條平行途徑

領養法律對同性伴侶的准許範圍

領養受《領養條例》（第290章）規管。領養可由單身人士申請，或由配偶共同申請。該條例沒有界定「配偶」，但實際上一直被理解為已婚異性伴侶。因此，同性伴侶通常無法共同領養，只能由其中一方單獨領養。

B v B & Another [2024] HKCFI 3356

一名已婚男同性戀者以單一申請人身份申請領養一名孩子。原訟法庭批准領養，裁定孩子的最佳利益凌駕基於性傾向的顧慮。啟示是：性傾向本身不應令一名家長喪失資格，但有關程序仍限制了另一方伴侶的法律地位。閱讀判決書（英文）。

非申請人配偶的處境

單獨領養後，另一方伴侶與孩子在法律上可能毫無關係。無法向非申請人伴侶追討贍養費，亦沒有穩定的法律親子關係可依靠。監護及法院監護往往屬臨時性質或可被撤銷，並可能在孩子年滿十八歲時終止。兩者均無法彌補缺乏持久法律承認的問題。

互惠體外受精與 K 案判決

甚麼是互惠體外受精？

在女同性伴侶中，雙方都可在生物學上作出貢獻。一方提供卵子，即基因聯繫。另一方懷孕，即妊娠聯繫。但預設規則卻介入其中：香港法律可能仍只視分娩的女子為法律上的母親。

基因母親面對的法律缺口

共享生物聯繫並不保證共享法律地位。基因母親不會自動成為完全的法律上家長，因為法律側重妊娠，而基於上述原因，領養及判定為父母的命令途徑對同性伴侶的適用範圍有限。

K (An Infant) v Secretary for Justice [2025] HKCFI 1974

一名經互惠體外受精而由一對女同性伴侶誕下的孩子，就其家庭所受的不同對待提出挑戰。Coleman 法官裁定該差別對待違憲，並在普通法下承認非妊娠母親為家長。啟示是：世界不斷變化，法律制度必須敏銳地顧及在婚姻或異性關係以外組成的家庭。閱讀判決書（英文）。

尚待解決及必須改變的事項

香港早應全面改革其親子關係及兒童保護法律。在改革實現之前，同性伴侶必須在一個複雜而不平等的制度中摸索前行，而且往往須經歷昂貴的訴訟。最明顯的缺口是同性伴侶的共同領養，以及代孕中的親子關係承認。法律應以兒童的最佳利益為依歸，而非以對家庭形式的假設為依據。

異性父母並非唯一能夠好好養育子女的人。異性父母毋須面對同等的考驗，卻要同性父母跨越額外的障礙，證明其養育方式符合兒童的最佳利益，這難以自圓其說。
梁麗蓮

資料來源

本頁所提及條例及判決的官方版本：

另見國際家事法。